建筑领域挂靠经营诉讼主体资格的确定

 　　“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。 允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最人民法院在制订《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从 事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

　　然而，司法解释并没有对借用资质的具体方式进行界定，鉴于挂靠的方式呈多样化发展变化，也不能对具体方式逐一列举，总体上有两种形式：

　　一是“借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目，因此寻找符合建设项目要求的资质等级的施工企业，并以资质等级施工企业的名义参与投标，在中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。

　　二是“内部承包型”，此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。

　　关于挂靠关系的界定这里可以参考2003年4月21日经修订的《江苏省建筑市场管理条例》第十三条规定“两个以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；(四)法律、法规规定的其他情形”。

　　建筑业的“挂靠”的几个特点

　　其一：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有等级资质施工企业才能入围的工程投标。

　　其二：被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。

　　其三：被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。

　　其四：挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。

　　诉讼中，特别是挂靠经营极为普遍的建筑领域中，如何确定挂靠经营诉讼主体资格，在理论上和司法实践中均有较大争议。

　　与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷主要有两种类型：

　　第一种是被挂靠人与挂靠人因工程款、管理费或垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。

　　此类民事纠纷，一般被挂靠人有法人资格，挂靠人分有三种，1. 有法人资格；2. 合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织；3. 个人（个人组建疏散的施工队）。第一种本身具有诉讼主体资格；第二种以民诉意见第四十条的规定属于其他组织，具有诉讼主体资格；第三种自然人当然具有诉讼主体资格。内容详见如下：

　　一、《民事诉讼法》第四十九条：

　　公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

　　法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

　　二、《<民事诉讼法>意见》第四十条：

　　民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

　　（１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

　　（２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

　　（３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

　　（４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

　　（５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

　　（６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

　　（７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

　　（８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

　　（９）符合本条规定条件的其他组织。

　　三、最人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函

　　北京市级人民法院：

　　你院京法306号《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的请示》收悉。经研究认为，原北京市北协建设工程公司第三工程处符合最人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十条第(9)项规定的“其他组织”的条件，其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。

　　2003年8月28日

　　附：《北京市级人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的请示》内容。

　　一、案件主要事实

　　起诉人北京市北协建设工程公司第三工程处(以下简称北协三处)诉称，1984年初，于占武、闫长发、汪振亚、彭长蕴等退休人员，发起成立了一个建筑工程队，即北协三处的前身。建筑工程队挂靠在北京市密云县第二建筑工程公司(以下简称密云二建)近1年时间，独立经营，自负盈亏，按照工程款的5％向密云二建交纳管理费。后由于与密云二建产生矛盾，于占武等人率建筑工程队离开密云二建，于1984年底挂靠在北京市集体建筑业协会咨询部(即北京市北协建设工程公司的前身，以下简称咨询部)，建筑工程队更名为咨询部第三施工队(以下简称施工队)。挂靠双方负责人口头约定：由咨询部为施工队提供账号及施工所需手续，施工队以咨询部名义承揽工程，除按工程造价的5％给咨询部交纳管理费以外，其他收益均归施工队集体所有；施工队在生产、经营管理和财务等方面，自主经营、独立核算、自负盈亏。1985年咨询部更名为北京市北协建设工程公司(以下简称北协公司)，施工队也相应更名为北协三队；1993年经北京市建筑业联合会批准，又更名为北京市北协建设工程公司第三工程处。但北协三处与北协公司之间的挂靠关系一直维持未变，北协公司为北协三处提供账号和合同用章，北协三处以北协公司的名义承揽工程，并按照约定按时足额向北协公司交纳管理费，17年来共交纳管理费2960万元。至双方发生纠纷之前，北协公司不干预北协三处的经营管理，也未占有和平调北协三处的资产。经过十几年的积累和发展，北协三处已经从初期的小推车、铁镐等简单工具施工发展到拥有财产逾亿元，施工设备比较齐全的组织。随着北协三处经营规模扩大，资产积累的增多，北协公司就制造各种借口，企图将原属于北协三处的资产占为北协公司所有。2001年北协公司制定了资产管理办法，将北协三处的资产纳入其名下；2001年4月13日，北协公司违背双方关于挂靠经营关系的约定，免去北协三处的创始人和负责人于占武的北协三处主任的职务，扣留了北协三处的公章，不给北协三处提供有关的手续，致使北协三处以北协公司名义谈判的项目最终弃标，外欠工程款无法收回。目前北协三处已经停工停产，职工工资不能发放。

　　起诉人北协三处认为北协公司非法侵占北协三处的资产，严重干涉起诉人的经营管理活动，已经使双方的挂靠关系无法继续存在下去；而北协三处的大多数职工也要求与北协公司解除挂靠关系。为此，起诉请求法院解除其与北协公司的挂靠经营关系，并判令挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权132494037．2元归北协三处所有，判令北协公司返还北协三处的财产1000万元。

　　另，起诉人在以北协三处名义起诉北协公司之前，北协三处于占武等589名职工于2002年3月还曾以个人名义群体到北京市级人民法院起诉北协公司，请求解除与北协公司的挂靠经营关系、返还财产。

　　该院审查认为：北协三处职工于占武等589人以集体财产权利人名义起诉要求解除与北协公司的挂靠关系，由于没有相应的证据证明于占武等589人与本案诉争有直接利害关系，因此，该案起诉不符合法定的受理条件，裁定不予受理。

　　于占武等589人不服一审裁定，上诉至最人民法院。最人民法院审查认为，于占武等589人原系北协三处的职工，与北协三处存在劳动用工的关系，与北协公司不存在直接的法律关系。北协三处已经成为不具备独立法人资格的经济组织，并非个人直接挂靠经营。因此，于占武等589人以解除挂靠经营关系为由起诉北协公司，与讼争标的没有直接的利害关系，不具备民事案件的受理条件，一审法院裁定不予受理正确，裁定维持原裁定，驳回上诉。

　　在最人民法院裁定驳回于占武等589名职工上诉，不予受理之后，当事人认为，既然人民法院认为职工以个人名义起诉主体不适格，那么北协三处可以作为不具备独立法人资格的经济组织，直接以北协三处的名义起诉北协公司。

　　二、请示意见

　　北京市级人民法院认为，该案涉及北协三处作为一个公司的内部组织能否具有独立的民事诉讼主体资格提起民事诉讼的问题，目前法律规定不明确，为此特向最人民法院请示。主要有两种意见。

　　第一种意见认为，本案北协三处具有法定的诉讼主体资格，符合起诉条件，应予受理。具体理由：(1)北协三处虽然名义上仅仅是北协公司的一个内部机构，但北协三处只是借用北协公司的名义进行经营，双方事实上存在着挂靠经营关系，北协三处除向北协公司缴纳管理费之外，在生产、经营管理和财务方面都具有相对的独立性，自主经营、独立核算、自负盈亏，因此应承认北协三处属于不具备法人资格的经济组织。(2)我国近年司法解释对《民事诉讼法》规定的诉讼主体有作扩大解释的趋势。最人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第四十条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不足具备法人资格的组织，包括：“……(9)符合本条规定条件的其他组织。”而北协三处17年来在生产、管理经营和财务上一直自主经营、独立核算、自负盈亏和自己积累，因此，应认定北协三处属于“其他组织”的民事诉讼主体，(3)本案与最人民法院批复的关于王长春诉江苏省江都县建筑安装配套公司确认所有权纠纷一案(以下简称法函7号批复中，江苏省江都县建筑安装配套公司(以下简称江都公司)在人事、行政等方面对江都公司驻襄樊工程处(以下简称襄樊工程处)进行管理，收取管理费，并对襄樊工程处的经营风险承担着法律责任，襄樊工程处则以江都公司的名义对外从事经营，最人民法院仍确认襄樊工程处具有一定的组织机构，但不是独立的法人，认定其具有诉讼主体资格。而本案中北协三处的地位和性质与襄樊工程处相类似，故也应当承认北协三处具有诉讼主体资格。(4)最人民法院《民事诉讼案由规定(试行)》第119种案由即为挂靠经营纠纷，本案中北协三处与北协公司之间，由于历史原因，形成了事实上的挂靠经营关系，两者之间虽然有管理关系，但不能否认两者之间存有契约关系，因此在双方产生纠纷之时，应允许北协三处以自己的名义起诉解除挂靠经营关系。

　　第二种意见认为，北协三处属于北协公司的一个内部组织，与北协公司具有紧密的管理关系，依法不具备诉讼主体资格，本案应不予受理。理由是：(1)北协三处不符合《中华人民共和国民事诉讼法》　(以下简称《民事诉讼法》)和《适用意见》中关于诉讼主体资格的规定。《适用意见》第四十条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。第四十一条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”也就是说，只有合法成立的“其他组织”，才具备民事诉讼主体资格；所谓的合法成立，一般指该组织经过依法登记，或者领取了营业执照。而本案中，北协三处仅仅是北协公司的一个内部组织，并没有经过依法登记程序，更没有领取过营业执照，因此北协三处并不具备“其他组织”的法定资格，不符合《民事诉讼法》规定的诉讼主体资格。(2)北协三处与最人民法院法函7号批复中的襄樊工程处两者之间的性质并不完全相同。北协三处不仅名义上是北协公司的一个内部组织，而且办公场所在一起，职工由北协公司聘任，人事由北协公司任命和管理，经营账户由北协公司提供，因此北协三处与北协公司之间的内部管理关系非常紧密，两者的财产也难以界分；而襄樊工程处则是江都公司派驻襄樊的工程处，与江都公司一直保持相对的独立性(尤其是地域上的分离)，从法律地位来看，更类似江都公司在外地的一个分支机构。因此，北协三处与江都公司襄樊工程处性质并不完全相同，最人民法院确认襄樊工程处具有诉讼主体资格，并不能类推北协三处也应具有诉讼主体资格。(3)最人民法院《民事诉讼案由规定(试行)》第119种案由规定的挂靠经营纠纷，属于平等民事主体之间的民事纠纷，而本案中北协三处仅仅是北协公司的内部机构，与北协公司具有内部管理关系，并不是平等的民事主体，因此，该案中北协三处诉讼主体资格不适格。另外，本案中，北协三处十多年来一直以北协公司的名义进行经营，收支财产，北协三处与北协公司的财产如何界清是一个重大的疑难问题，这也是法院难以解决的。

　　请示法院倾向于第二种意见，认为北协三处不具有诉讼主体资格，本案以不予受理为宜。双方之间的纠纷应通过行政手段解决。

　　第二种是挂靠人与第三方之间的建筑施工合同违约纠纷、供货合同违约纠纷、买卖合同违约纠纷等。

　　挂靠对内涉及挂靠人与被挂靠人的权利义务关系，对外（第三方）涉及与上游材料商、农民工等第三方形成的买卖、劳动用工等其他法律关系，与下游发包单位的施工合同关系。因为挂靠工程项目的实际施工人是挂靠人，对挂靠施工经营纠纷中的对外民事责任，原则上都是由挂靠人对外承担。但由于被挂靠人承担责任的能力强于挂靠人，或者挂靠人下落不明，此时相关的权利人就会向被挂靠人主张权利，要求被挂靠人承担民事责任。被挂靠人是否应承担责任，要具体情况具体处理。

　　一、对下游发包方民事责任的承担。

　　在建设工程施工合同中，挂靠人未能按约定，履行施工合同义务，逾期交付工程或者建设工程质量不符合约定等给发包方造成损失发生纠纷，发包方会起诉被挂靠人和挂靠人。根据合同相对性原则，被挂靠人作为建设工程合同的相对方，承担民事责任，应属当然。挂靠人作为实际施工人对发包方承担民事责任，依据的是对自己行为负责的理论基础。

　　《中华人民共和国建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

　　法律、司法解释之所以规定被挂靠人承担连带责任，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。挂靠实际上也就是具有了担保的性质。根据归责基础理论，确定法律责任的理由主要有两类：一类是与责任主体行为有关的归责基础；一类是与责任主体的行为无关的归责基础。后一类的归责基础主要是因为主体的社会角色而带来的责任，其中之一就是因为责任主体与行为人存在某种关系而承担连带责任或替代责任。 被挂靠人对发包方承担连带责任，既有基于合同关系的约定依据，更主要的是挂靠人与被挂靠人存在特定的挂靠关系。虽然，建设工程出现质量问题或逾期交付问题，是与挂靠人的施工行为有直接关系，被挂靠人并无施工行为，但挂靠关系的存在使被挂靠人摆脱不了民事责任的承担。故被挂靠人对挂靠人的义务承担连带责任具有法律依据和法理学上的理论基础。

　　二、对上游第三方民事责任的承担。

　　与上游第三方发生纠纷，主要涉及挂靠人在工程施工中未能按约定向材料供应商、设备租赁商、施工队支付货款、工资款。根据“谁的行为，谁负责”的民法基本理论，与上游第三方发生纠纷引起的民事责任应当由挂靠人承担。但在挂靠关系中，被挂靠人的履行能力一般强于挂靠人，挂靠人对外与第三人为民事行为时情况较为复杂，挂靠人与被挂靠人对外如何承担责任，要根据挂靠经营的情况不同区别对待：

　　（一）挂靠人对外以明确以被挂靠人的名义进行施工或经营的第三方也有理由相信其是在与被挂靠人发生经营关系的。根据《最人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第43条、第52条的规定，应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告。 因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任，对挂靠人不能清偿的部分，由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿。

　　如何理解挂靠人对外以被挂靠人的名义进行施工或经营，是处理该纠纷的难题。因为相对于发包方而言，被挂靠人与发包方签订的是形式要件齐全的施工合同，一般被挂靠人要在合同上加盖公章，甚至签订合同之前还要进行招标程序，此种情况认定挂靠人以被挂靠人名义施工或经营并无大碍。但在具体施工中，因被挂靠人不会将企业印章交与挂靠人使用，挂靠人与第三方发生经营行为时，被挂靠人一般不会在合同上加盖公章。被挂靠人的通常做法是刻制一枚项目部章交挂靠人在工程项目上使用，挂靠人一般以某某项目部的名义对外为民事行为。因某某项目部是被挂靠人在该项目上临时设立的内设机构，此时，应视为挂靠人在以被挂靠人名义对外发生关系。

　　（二）挂靠人明确以自己的名义进行施工或经营的。由于挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的身份，相对人是基于对挂靠者的信任才做出的意思表示。根据合同相对性原理，挂靠者与相对人做出的意思表示真实有效，那么就只能在相对人和挂靠人之间产生合同法律关系，他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人，被挂靠企业不应对挂靠者的经营行为对外承担民事责任。

　　但在实践中，根据利益衡量原则和合同相对性有限突破原则，在某些情况下，挂靠人即使明确以自己的名义进行施工或经营的，被挂靠企业也不是一概不对挂靠者的经营行为承担民事责任。主要有以下几种情况：

　　1. 如挂靠人再次以自己的名义将工程非法转包或违法分包，次承包人作为实际施工人，可以根据《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定向被挂靠人主张权利，直至向发包方主张权利，被挂靠人应在欠付挂靠人工程款范围内承担责任。

　　2. 挂靠人虽然以自己的名义对外为民事行为，但相对方有理由相信挂靠人是是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。

　　3. 如果挂靠人对外虽然是明确以自己的名义进行施工或经营，但挂靠人与第三方交易行为的成果，已经物化在建设工程中，而此时挂靠人下落不明，为保护第三人的合法权益，可以视为与履行被挂靠人与发包方的施工合同有关，而由被挂靠人在受领的工程款范围内代挂靠人承担责任。

　　通过上述分析不难看出，被挂靠企业应否对挂靠者的经济往来承担民事责任应视挂靠者在对外施工或经营中表现的身份而定，有证据证实是在以被挂靠企业名义进行施工或经营，且经济往来的相对人是善意、无过错时，被挂靠企业就应承担民事责任。反之，则只能由挂靠者自己承担。需要说明的是，挂靠者与被挂靠企业间签订的挂靠合同因违法而无效，但不能因此推断挂靠者与第三人的合同无效，因挂靠人与第三方签订的合同时另一层法律关系，应适用《中华人民共和国合同法》第52条规定来重新审查。